في مستهل حديثي عن الكفالة العينية ينبغي أن أؤكد على أن المشرع الأردني لم ينظمها بأحكام خاصة على الرغم من أهميتها القصوى في تقوية الائتمان، حيث تؤدى إلى استقرار المعاملات وتخول للدائن ضمان أقوى على العقار أو المنقول المقدم من الكفيل العيني، مما يجعل الكفالة العينية للدائن أفضل من الكفالة الشخصية، فالكفيل الشخصي الذى يضم ذمته المالية إلى ذمة المدين قد يتعرض للإفلاس، مما يؤدى إلى عدم الاستقرار وضعف ائتمان الدائن.
ـ وجدير بالذكر أن الكفالة العينية تعد من أقوى التأمينات التي تتقرر لصالح المدين، ولقد نظم القانون المدني الأردني أحكام عقد الكفالة بصفة عامة وعرفها المشرع المدني في المادة (950)، وبعدها تناول أركانها وشروطها وآثارها وانتهاءها في المواد من (951-992).
ـ وترتيباً على ما تقدم سوف أحاول في هذا المقال، تسليط الضوء على الكفالة العينية في القانون المدني الأردني، من خلال العناصر الآتية:-
أولاً/ ماهية الكفالة العينية، وخصائصها.
ثانياً/ الأركان الأساسية لعقد الكفالة العينية.
ثالثاً/ آثار الكفالة العينية.
رابعاً/ انتهاء الكفالة العينية.
خامساً/ اجتهادات محكمة التمييز الأردنية بشأن الكفالة العينية.
سادساً/ الخاتمة.
أولاً: ماهية الكفالة العينية، وخصائصها
بادئ ذي بدء ينبغي أن أشير إلى تعريف الكفالة العينية، فهي تأمين عيني يقدم الكفيل مالاً (عقار أو منقول) مملوكاً له لضمان الوفاء بالالتزام في ذمة شخص آخر وهو المدين، ولا يضمن هذا الوفاء إلا في حدود المال الذى قدمه تأميناً له، فالضمان لا يرد على كل ذمته المالية لأنه ليس مسؤول شخصياً عن الدين.
ـ ويستفاد من تعريف الكفالة العينية، أنها تنشأ بموجب عقد أطرافه هما الدائن والكفيل، أما المدين فليس طرفاً في عقد الكفالة العينية، لذا فإنها يمكن أن تتم على الرغم من معارضة المدين أو دون علمه، وتتميز الكفالة العينية بالخصائص الآتية:-
1- الكفالة من عقود الضمان: من المسلم به أن الكفالة العينية تخول الدائن حق الضمان على العين المخصصة للوفاء إذا لم يوف المدين بالدين، وبهذا يكون للدائن أكثر من ضمان هما ذمة المدين والعين المكفولة، كما ورد في المادة (950) من القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976.
2- الكفالة عقد رضائي: يكفى لانعقاد الكفالة تراضى الطرفين، الدائن والكفيل، وهو ما وردفي نص المادة (951) من القانون المدني الأردني والتي جاء فيها أنه :(يكفى في انعقاد الكفالة ونفادها إيجاب الكفيل ما لم يردها المكفول له).
3- الكفالة عقد تابع لالتزام أصلى: جدير بالذكر أن الكفالة تعد عقد ثانوي تابع لالتزام أصلى، مقصدها ضمان الوفاء بهذا الالتزام، فالالتزام يكون مقصور على العين المخصصة للوفاء بالدين.([1])
4- الكفالة عقد من عقود التوثيق: فالكفالة تعد من العقود التي يكون مقصدها توثيق دين معين وضمان الوفاء به عند عدم تنفيذ المدين لالتزامه، كما أنها تعد من العقود العينية التي تكسب الدائن حقاً عينياً على المال المكفول له، ويترتب عليها براءة ذمة المكفول عنه.([2])
5- الكفالة عقد ملزم لجانب واحد: مما لاشك فيه أن الكفيل يلتزم بالوفاء بالدين عند المطالبة به من العين المخصصة فقط، أما الدائن فلا يلتزم بشيء بموجب عقد الكفالة العينية وهذا هو الأصل، بيد أنه لا يوجد ما يمنع من التزام الدائن في عقد الكفالة بعوض يستحقه الكفيل مقابل كفالته، فتنقلب الكفالة من عقد ملزم لجانب واحد إلى عقد ملزم لجانبين، ولا يخفى عن الفطنة أن المشرع الأردني لم يجز اشتراط العوض في الكفالة، باعتبارها من عقود التبرع التي لا أجر فيها بإجماع الفقه الإسلامي.
6- الكفالة عقد من عقود التبرع: جدير بالذكر أن هناك بعض من فقهاء القانون يعتبرون عقد الكفالة من عقود المعاوضات بالنسبة للدائن المكفول له لأنه أخذ الكفالة بمقابل الدين، ولكن الحقيقة أن الكفيل لم يأخذ في عقد الكفالة مقابلاً لما يعطى فلم يأخذ من الدائن المكفول له شيئاً مقابل الضمان الذى قدمه له.
ثانياً: الأركان الأساسية لعقد الكفالة العينية
1- الرضا في الكفالة العينية:-
من المسلم به أن الرضا يعد الركن الأساسي في الكفالة العينية، فالكفالة عقد رضائي يتم بتبادل القبول مع الإيجاب بين أطرافها الكفيل العيني والدائن، ويلزم أن تتجه إرادتهما إلى إنشاء عقد الكفالة، أما بخصوص أهلية التعاقد في الكفالة العينية فإنها تتوافر عندما يكون الكفيل العيني ممن يملك أهلية التبرع، فلا تصح الكفالة العينية من الصبى ولا المجنون، لأن الكفالة بالنسبة للكفيل العيني تعد من الأعمال الضارة ضرراً محضاً، فيشترط لانعقادها أن يكون الكفيل كامل الأهلية غير محجور عليه، ولذلك اشترطت المادة (952) من القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976 لانعقاد الكفالة أن يكون الكفيل أهلاً للتبرع، كما نصت المادة (628) من مجلة الأحكام العدلية على أنه :(يشترط في انعقاد الكفالة كون الكفيل عاقلاً بالغاً، فلا تصح كفالة المجنون والمعتوه والصبى، ولو كفل حال صباه لا يؤاخذ وإن أقر بعد البلوغ هذه الكفالة).
ـ ويلاحظ أن قبول الدائن المكفول له ليس بشرط لانعقاد الكفالة، ويكفى أن تتوافر في الدائن أهلية الأعمال النافعة نفعاً محضاً، بأن يكون عاقلاً مميزاً دون أن يشترط بلوغه سن الرشد، ومن ثم إذا كان الدائن المكفول له مجنوناً أو غير مميز، لكانت الكفالة باطلة.
2- محل الكفالة العينية:-
ـ جدير بالذكر أن محل الكفالة العينية هو الالتزام الذى التزم به الكفيل العيني، وهو ما يسمى بالمكفول له، ويشترط فيه ما يلى:-
أ- أن يكون الالتزام موجوداً أو ممكن الوجود:-
سبق أن أوضحنا أن الكفالة عقد تابع للالتزام الأصلي فهي تدور معه وجوداً وعدماً، وبدون وجوده لا يمكن أن تنعقد الكفالة، ونتيجة لذلك كان الدين الأصلي معلقاً على شرط واقف كان التزام الكفيل العيني أيضاً معلق على شرط، فإذا تحقق الشرط أصبح الالتزام المكفول عنه نافذ وتبعه التزام الكفيل، وإذا تخلف الشرط فإن الالتزام المكفول عنه يزول، ويزول معه التزام الكفيل، وتجوز كفالة الدين المعلق على شرط فاسخ فإذا تحقق الشرط الفاسخ ينفسخ الدين الأصلي بأثر رجعى ومعه ينفسخ التزام الكفيل العيني تبعاً له.([3])
ولا يفوتنا أن ننوه على أن المشرع الأردني قد أجاز كفالة الالتزام قبل وجوده، وذلك وفقاً لنص المادة (959) من القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976، والتي جاء فيها أن :(للكفيل في الكفالة المعلقة أو المضافة أن يرجع عن كفالته قبل ترتيب الدين).
ب- أن يكون الدين معيناً أو قابلاً للتعيين:-
ـ ولقد أكد المشرع الأردني في المادة (954) من القانون المدني الأردني على هذا الشرط، فيلزم تعيين محل الكفالة تعييناً نافياً للجهالة، من حيث تحديد أطرافه ومصدره ومحله، فلا تصح كفالة المجهول، ويرتبط تعيين التزام الكفيل بتعيين التزام الأصلي ومحله ومصدره، ويتم تعيين طرفا هذا الالتزام بذكر شخص كل من الدائن وهو الطرف الأقوى عند الكافلة والمدين الذى وإن لم يكن طرفاً في عقد الكفالة إلا أنه يجب تحديده، ليعرف الكفيل العيني أي مدين يكفله ليعود عليه بعد ذلك بالوفاء.
3- عين الكفالة: يجب توافر شرطين في عين الكفالة أو المال المكفول به وهما:-
أ- أن يكون المكفول به مضموناً على الأصيل (المدين):-
ـ وهذا يعنى أن يكون إيفاؤه متوجباً على المدين الأصلي، فإذا لم يكن المدين ملزماً بالوفاء فلا تصح الكفالة العينية، فلقد جاء في المادة (954) من القانون الأردني أنه :(يشترط لصحة الكفالة أن يكون المكفول مضموناً على الأصيل ديناً أو عيناً أو نفساً معلومة، وأن يكون مقدور التسليم من الكفيل).
ـ وترتيباً على ذلك فلا يجوز كفالة الالتزام الطبيعة لأنه التزام غير مضمون على المدين، ولا يصح مطالبته به قضاء، وإن جاز أن يوفى به باختياره، وأيضاً لا يصح في العين المودعة أو المعارة أو المؤجرة، لأن كل من المودع عنده والمستعير والمستأجر يده أمانة، فلا يكون ملزم بضمانها، والكفيل لا يلتزم بما لا يلتزم به الأصيل.([4])
ب- أن يكون المكفول به مقدور التسليم من الكفيل:-
وهذا الشرط بديهي لأن هدف الكفالة هو تحديد العين المخصصة للوفاء بتنفيذ الالتزام، بحيث ينفذ الكفيل الالتزام الذى لم ينفذه المدين، فإن كان المكفول به غير مقدور الاستيفاء فقدت الكفالة فائدتها، فلا تصح الكفالة في العقوبات البدنية، كالحدود والقصاص لأن العقوبة لا تجرى فيها النيابة فيتعذر فيها الاستيفاء من الكفيل العيني.([5])
4- سبب الالتزام في الكفالة العينية:-
مما لاشك فيه أن السبب هو الغرض المباشر الذى يقصد إليه المتعاقد ويطلق عليه سبب الالتزام، وهو أيضاً الدافع على التعاقد ولما كانت الكفالة العينية تبرعيه، كان السبب هو نية التبرع، ولذا فإن السبب في الكفالة العينية هو قيام الكفيل العيني بالوفاء بالالتزام الذى نشأ بين المدين والدائن في حال امتنع المدين عن الوفاء للدائن بالالتزام.
ثالثاً: آثار الكفالة العينية
1- العلاقة ما بين الكفيل العيني والدائن:-
أ- حلول أجل دين الكفيل العيني:-
مما لاشك فيه أن الدائن لا يجوز له أن يطالب الكفيل العيني بدينه بناء على عقد الكفالة العينية إلا بعد حلول ميعاد هذا الدين، ولا يخفى عن الفطنة أنه إذا لم يتفق على تحديد ميعاد دين الكفيل العيني فإن هذا الميعاد يحل باستحقاق دين المدين، ولا يجوز في كافة الأحوال أن يكون ميعاد دين الكفيل أقرب من ميعاد دين المدين، لأنه لا يجوز أن يكون التزام الكفيل العيني أشد من التزام المدين.
ويثار في هذا الأمر تساؤلاً هاماً وهو: هل يستفيد الكفيل العيني من مهلة الوفاء التي يحصل عليها المدين بأمر من القاضي أو بإذن الدائن؟
في الحقيقة لا خلاف على أن الكفيل العيني يستفيد من هذه المهلة، ولا تجوز مطالبته قبل حلول الأجل الجديد، مع التسليم بحق الكفيل العيني في أن يوفى للدائن بدينه في الميعاد القديم إن أراد ذلك، ويجب على الدائن أن يقبل منه هذا الوفاء حتى لا يضار الكفيل من جراء التأخير.([6])
ـ وإذا وقعت الكفالة مطلقة فإن التزام الكفيل يتبع التزام الأصيل معجلاً كان أو مؤجلاً، أما إذا كفل أحدهم بالدين المعجل كفالة مؤجلة تأجل على الكفيل والأصيل معاً، إلا إذا أضاف الكفيل الأجل إلى نفسه أو اشترط الدائن الأجل للكفيل فإن الدين لا يتأجل على الأصيل، كما جاء في نص المادة (970) من القانون المدني الأردني.
ـ وجدير بالإشارة فإنه إذا سقط أجل الدين المكفول به، فهناك من يرى أنه يسقط أجل التزام الكفيل أيضاً استنادا لفكرة التبعية، ومع ذلك فالراجح أن سقوط أجل دين المدين سواء بالإفلاس أو بموت المدين وغيرها من الأسباب، لا يحرم الكفيل من الأجل، ولك لأن سحب الثقة من المدين بسبب إفلاسه أو إعساره لا يبرر سحب الثقة من الكفيل، لأن فكرة التبعية لا تعفى أن يكون التزام الكفيل أشد من التزام المدين.
ب- حق الدائن في مطالبة المدين أو الكفيل العيني أو مطالبتهما معاً: ولقد أكد على هذا الحق المشرع الأردني في نص المادة (967) الفقرة الأولى من القانون المدني الأردني، والتي منحت الدائن الحق في مطالبة المدين أو الكفيل العيني بكل الدين أو بجزء منه، بشرط أن لا يستوفى الدين إلا مرة واحدة.
جـ- التنفيذ على العين المخصصة للكفيل العيني: يستفاد من نص المادة (971) من القانون المدني الأردني أنه لا يجوز التنفيذ على أموال الكفيل قبل التنفيذ على التأمين العيني، وذلك إذا توافر شرطان: الأول: أن يكون الدين موثقاً بتأمين عيني، والثاني: أن لا يكون الكفيل العيني متضامناً.
د- انقسام الدين في حالة تعدد الكفلاء: قد يتعدد الكفلاء لدين واحد بعقود مختلفة، وقد يتعددوا بعقد واحد، ولقد فرق المشرع الأردني بينهما، إذ أعطى الدائن في الحالة الأولى أن يطالب المدين أو أي من الكفلاء بالقدر المخصص للوفاء بالدين، أما في حالة تعددهم بعقد واحد جاز لهم التمسك بحق التقسيم، ولا يحق للدائن مطالبتهم بكل الدين وإنما بمقدار حصته فقط، وذلك كما ورد في نص المادة (974) من القانون المدني الأردني والتي جاء فيها أنه :(اذا تعدد الكفلاء لدين واحد، جازت مطالبة كل منهم بكل الدين إلا إذا كفلوا جميعاً بعقد واحد، ولم يشترط فيه تضمانهم، فلا يطالب أحد منهم إلا بقدر حصته).
2- علاقة المدين بالكفيل العيني:-
مما لاشك فيه أنه إذا كانت نية الكفيل التبرع فإنه لا يرجع على المدين سواء كانت الكفالة بإذنه أو بغير إذنه،([7]) ولقد أشارت المادة (979) من القانون المدني الأردني إلى ذلك بأن نصت على أنه :(ليس للكفيل أن يرجع على الأصيل بشيء مما يؤديه عنه، إلا إذا كانت الكفالة بطلبه أو موافقته، وقام الكفيل بأدائها، وليس له أن يرجع بما عجل أداءه من الدين المؤجل إلا بعد حلول الأجل).
3- رجوع الكفيل العيني على المدينين في حالة تعددهم:-
اذا تعدد المدينون في الدين الواحد وكانوا غير متضامنين وكفلهم الكفيل العيني كلهم جميعاً، كان له الحق في الرجوع على كل منهم بقدر حصته بالدين، أما إذا كان المدينون متضامنين وكفلهم الكفيل جميعاً، فيستطيع الكفيل أن يرجع على أي منهم بكل ما وفاه من الدين، وذلك إذا كانت الكفالة بطلب جميع المدينين المتضامنين أو بموافقتهم.
ـ ويذهب الرأي الراجح في الفقه إلى أن للكفيل الحق في الرجوع على المدين المتضامن بدعوى الحلول، لأنه يحل محل الدائن بما وفاه وبما يضمن هذا الحق من ضمانات، ولما كان التضامن بين المدينين هو أحد الضمانات لذلك كما يجوز للدائن أن يرجع على أي مدين متضامن بكل الدين، فإنه يجوز للكفيل الذى حل محل الدائن أن يرجع على أي مدين متضامن بكل الدين، وإن لم يكن قد كفل هذا الدين.([8])
4- الدفوع الممنوحة للكفيل العيني بموجب القانون:-
ـ لا يفوتنا أن ننوه على أن المشرع الأردني خول للكفيل العيني عدة دفوع يستطيع التمسك بها في مواجهة المدين، وهى دفوع فد تتعلق بالدين أو بالتزام الكفيل، وإما بضرورة التنفيذ على أموال المدين أولاً فهي تستهدف إما براءة ذمة الكفيل، وإما تحصينه عند التنفيذ على أمواله.([9])
ـ ويمكن عرض هذه الدفوع إجمالاً كما يلى:-
أ- الدفوع المتعلقة ببطلان الالتزام الأصلي.
ب- الدفوع المتعلقة بانقضاء الالتزام الأصلي، سواء بالوفاء، أو المقاصة، أو باتحاد الذمة، أو بالإبراء، أو باستحالة التنفيذ بالتقادم.
جـ- الدفوع المتعلقة بالتزامات الدائن وتتمثل في :-
ـ الدفع ببراءة ذمة الكفيل بسبب تأخر الدائن في اتخاذ الإجراءات ضد المدين.
ـ الدفع ببراءة ذمة الكفيل لعدم تقدم الدائن بالدين في تفليسة المدين.
رابعاً: انتهاء الكفالة العينية
1- مما لاشك فيه أن الكفالة العينية تنتهى بانتهاء الالتزام الأصلي لأنها تدور وجوداً وعدماً وانقضاءً مع الالتزام الأصلي، فتعد الكفالة التزام تابع للالتزام الأصلي وتنتهى بمجرد انتهائه، وتأكيداً لما سبق نصت المادة (987) من القانون المدني الأردني على أنه :(تنتهى الكفالة بأداء الدين أو تسليم المكفول به وبإبراء الدائن للمدين أو كفيله من الدين).
ـ ويجب لانتهاء الكفالة بصفة تبعية أن ينتهى الالتزام الأصلي نهائياً، وبالتالي إذا لم ينتهى قطعياً عاد الدين المكفول إلى حيز الوجود، وعادت معه الكفالة تبعاً، فإذا كان الوفاء باطلاً لصدوره من غير ذي أهلية وحصول ضرر منه للموفي، عاد الالتزام الأصلي وعادت الكفالة العينية التبعية.([10])
2- انتهاء الكفالة بصفة أصلية:-
ينتهى التزام الكفيل بصفة أصلية بالأسباب العامة للانتهاء وهى وفاء الكفيل العيني الدين المكفول، أو المقاصة مع الدائن، أو باتحاد الذمة إذا ورث الكفيل الدائن أو العكس، وأيضاً بهلاك العين المكفولة.
ـ وقد ينتهى التزام الكفيل بصفة أصلية بأسباب الانتهاء الخاصة، إذا وضع مدة لكفالته فتنتهى بحلول هذا الميعاد، وبإهمال الدائن في المطالبة وإضاعته بخطئه شيئاً من التأمينات الضامنة للدين المكفول، وكلك إذا مات الدائن وانحصر إرثه في المدين برئ الكفيل وفقاً للمادة ( 990 ) من القانون المدني الأردني.
خامساً: اجتهادات محكمة التمييز الأردنية بشأن الكفالة العينية
1- قرار محكمة التمييز الأردنية (حقوق) رقم (1/1985)، هيئة خماسية، بتاريخ 1/1/1985، منشورات مركز عدالة:- والذى جاء فيه ما يلى :(يلزم الكفيل بالتضامن والتكافل مع المدين بمقدار كفالته ولا يلزم بما يزيد على ذلك، وعليه فلا يلزم الكفلاء مع المدين إلا في حدود المبالغ المذكورة في العقد الجاري بالدين وعقد كفالة الكمبيالات المتعلقة بالشروط العامة للكمبيالات وخصم الأوراق التجارية الموقعة من المدين والكفلاء، بالإضافة إلى الفائدة القانونية والعمولة).
2- قرار محكمة التمييز الأردنية (حقوق) رقم (795/2004)، هيئة خماسية، بتاريخ 27/7/2004، منشورات مركز عدالة:- حيث قضت بما يلى :(…. إذا أقرت المدعية بأنها قامت بإلغاء سند تأمين الدين فإنها تكون بذلك قد أبرأت ذمة الكفيل العيني من الدين، لأن الرهن التأميني ينقضي إذا تنازل الدائن المرتهن عنه تنازلاً موثوقاً مع بقاء الدين طبقاً لأحكام المادة (1368) من القانون المدني).
3- قرار محكمة التمييز الأردنية (حقوق) رقم (714/1990)، هيئة خماسية، بتاريخ 19/7/1990، منشورات مركز عدالة:- حيث جاء فيه :(….. تعتبر المدعية عاجزة عن إثبات دعواها بعد إقرارها بان الكمبيالة التي أبرزتها إنما كانت تأميناً، وتوجه اليمين الحاسمة إلى المدين وليس للكفيل، لأن التزام الكفيل في الكفالة المطلقة يتبع التزام الأصيل عملاً بالمادة (969) مدنى، ولأن انقضاء الدين بوفاء المدين له أو ببراءة ذمته منه يترتب عليه براءة ذمة الكفيل، وانتهاء الكفالة عملاً بالمادة (987) مدنى).
سادساً: الخاتمة:
وفى نهاية المقال أوصى المشرع الأردني بضرورة تنظيم الكفالة العينية لنصوص وأحكام خاصة لتقوية الائتمان، لأنها من الأمور المهمة في الحياة العملية أو أيضاً يجب على الباحثين أن يهتموا بهذا النوع من التأمينات، ودراستها من كافة جوانبها.
[1]– أنظر السرحان، عدنان، 2007، العقود المسماة الوكالة الكفالة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، ص185.
[2]– أنظر السرحان، عدنان، مرجع سابق، ص186.
[3]– أنظر مرقس، سليمان، الوافي في شرح القانون المدني، عقد الكفالة في العقود المسماة، القاهرة، مصر، ط3، 1994، ص41.
[4]– أنظر الزوايدة، عثمان محمد صباح، ومحمد عبدالغفور محمد العماري، الكفالة العينية في القانون المدني الأردني دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة الأسراء الخاصة، عمان، 2018، ص34.
[5]– أنظر السنهوري، عبد الرازق، الموجز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني، بيروت لبنان، المجمع العلمي الإسلامي، (د.ت)، ص471.
[6]– أنظر تناغو، سمير عبد السيد، 1985، التأمينات الشخصية والعينية لكفالة الرهن الرسمي حق الاختصاص الرهن الحيازي حق الامتياز، منشأة المعارف ص58.
[7]– أنظر أو مشياخ، سعاد توفيق سليمان، عقد الكفالة المدنية والآثار المترتبة عليه، دراسة مقارنة بين مجلة الأحكام العدلية والقانون المدني المصري، رسالة ماجستير، جامعة النجاح الوطنية، كلية الدراسات العليا، سنة 2006، ص152.
[8]– أنظر مصطفى منصور، 1960، عقد الكفالة، المطبعة العالمية، ص238.
[9]– أنظر خطاب، طلبة وهبة، 1987، عقد الكفالة، مكتبة سيد عبدالله وهبة، ص102.
[10]– أنظر إمام، محمد على، (د.ت)، التأمينات الشخصية والعينية، مطبعة نهضة مصر، ص169.